Il consenso informato è senza dubbio uno dei temi più spinosi in tema di responsabilità medica e costituisce legittimazione e fondamento del trattamento sanitario (salvo i casi di trattamento sanitario obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità) e ha anche connotazioni etiche, religiose, culturali e filosofiche importanti.
Nel tempo, il concetto di malattia si è evoluto e con sé anche l'organizzazione sanitaria ha cambiato il suo assetto. La malattia non è più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico con l'affermazione da un lato del diritto a non soffrire e dall'altro della facoltà di rifiutare la terapia e di decidere, consapevolmente, di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale.
Si aggiunge la mutata complessità del quadro d'insieme: pazienti multietnici, nuove tecnologie che permettono la diagnosi a distanza e la collaborazione tra professionisti con competenze diverse. Aspetti che costringono a ripensare il consenso informato nell'ottica dei processi di risk management che devono abbracciare un percorso di cure suddiviso tra più professionisti.
La posizione del paziente e delle associazioni diventa un punto di forza di un nuovo cammino per giungere a un ripensamento del consenso informato non più come «specifica obbligazione dello specifico professionista», ma come vero «iter formativo del paziente e consumatore di servizi sanitari e farmaci».
Almeno fino agli anni 70 il consenso del paziente era irrilevante per il medico, considerato l'unico regista delle cure. Successivamente, con la fondamentale sentenza n. 10014/1994 si è affermato il principio del consenso informato quale fondamento dell'attività medica, il quale comporta che il trattamento sanitario va individuato all'interno dell'alleanza terapeutica tra il paziente e il medico nella ricerca della cura migliore. La necessità dell'acquisizione di una «decisione consapevole» del paziente trova precisi riferimenti nella Costituzione, agli articoli 2, 13 e 32, nonché nelle Carte internazionali e sovranazionali e nel Codice di deontologia medica. Fondamentale il contributo della Corte costituzionale, con le tre sentenze n. 471/1990, n. 282/2002 e n. 438/2008.
La pratica terapeutica si pone all'incrocio fra due diritti fondamentali della persona malata: quello a essere curato efficacemente, secondo i canoni della scienza e dell'arte medica, e quello all'autodeterminazione. A questi princìpi si richiama anche il Codice di deontologia medica, in particolare gli articoli 13, 15 e 26.
In ambito risarcitorio le questioni riguardano la mancata acquisizione del consenso informato; l'avere il medico agito nonostante il dissenso o in mancanza di consenso informato; la validità di direttive anticipate; il nesso di causalità e il danno risarcibile; l'onere della prova circa l'assolvimento dell'obbligo informativo. Si pone, poi, la questione su quale sia il danno risarcibile in caso di intervento in violazione del rifiuto, ma salvavita, e nel caso di intervento senza consenso ma con esito fausto.
L'evoluzione si è avuta dalla sentenza n. 5444/2006 alla n. 2847/2010, con l'affermazione della risarcibilità del danno per il paziente che, nonostante un esito fausto dell'intervento, abbia comunque pagato un prezzo di sofferenza o limitazione funzionale, come la riduzione della capacità riproduttiva.
Di fronte al rischio di strumentalizzazioni, in sede di risarcimento da mancato consenso all'intervento con esito fausto, si è però attuato un ribilanciamento della collocazione dell'onere della prova in chiave di maggiore tutela del medico. Fondamentale la pronuncia n. 2847/2010 secondo cui è il paziente a dover dimostrare anche attraverso presunzioni che, se avesse conosciuto il rischio, non avrebbe deciso di effettuare l'intervento.
Dal punto di vista penale, cruciale la sentenza 21 gennaio 2009 delle Sezioni Unite penali della Cassazione, secondo cui «ove il medico sottoponga il paziente a un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, e tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto, nel senso che dall'intervento stesso è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento anche alle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale», sia sotto il profilo della fattispecie ex articolo 582 del Codice penale che sotto quello del reato di violenza privata ex art. 610 Cp.
(La rassegna è a cura della redazione di Lex24 - www.lex24.ilsole24ore.com )
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